SINTESI DEL D.LGS.231/2001                    

  Le nuove Responsabilità per le imprese

Con il Decreto Legislativo n. 231 del 2001 è stata introdotta, per la prima volta in Italia, una nuova forma di responsabilità, definita amministrativa ma di natura prettamente  penalistica, che colpisce direttamente enti e società nel caso di commissione di reati da parte di dipendenti e collaboratori ovvero dei propri amministratori e manager, dai quali sia comunque derivato un vantaggio per l’azienda.

L’adeguamento al disposto normativo, per evitare l’applicazione delle sanzioni  in danno della impresa, prevede l’introduzione nei processi aziendali di un Modello di organizzazione e gestione e controllo, finalizzato alla prevenzione dei reati.

I vantaggi e le opportunità derivanti dall’adozione di tali modelli sono certamente molteplici, ma riteniamo che quelli fondamentali siano rappresentati dalla possibilità di evitare l’applicazione di ingenti sanzioni pecuniarie e  interdittive (ed es.. divieto di contrattare con la PA, revoca delle autorizzazioni o finanziamenti), ma anche di ridurre la possibilità di esclusione da appalti e subappalti pubblici e, soprattutto, rendere più efficace ed efficiente l’organizzazione dei processi di business anche ai fini della valutazione del merito creditizio (Basilea II).

La disciplina del decreto è estremamente ampia ma tenteremo di offrirne una esaustiva sintesi.

I soggetti destinatari

I destinatari della normativa sono tutti gli enti dotati di personalità giuridica e non, e quindi Spa, Srl, Sapa, Snc, Sas, associazioni, cooperative, fondazioni, enti economici sia privati che pubblici e più in generale tutte le imprese organizzate in forma societaria. Si tratta dunque, di una materia d'interesse per un'area molto vasta di soggetti, tra i quali rientrano anche le associazioni tra professionisti e le piccole imprese, con particolare riferimento, ma non solo, a quelle che hanno “rapporti” con la Pubblica Amministrazione (appalti, concessioni, autorizzazioni ecc.).

A quali reati si applica

I principali reati previsti dal decreto, tra i più significativi per il nostro contesto di riferimento,  sono quelli contro la Pubblica Amministrazione (truffa, concussione, corruzione, indebita percezione di erogazioni pubbliche, ecc) la maggior parte dei reati societari (es. false comunicazioni sociali, illegale ripartizione di utili, operazioni in pregiudizio ai creditori), ma anche i reati informatici, gli abusi di mercato e soprattutto, i reti derivanti dalla violazione della normativa sulla Sicurezza sul Lavoro ed i Delitti contro l’industria ed il commercio.

La responsabilità dell’ente, infatti, è automaticamente riconosciuta anche nel caso di reati colposi, quali omicidio e lesioni gravi derivanti dalla violazione della normativa sulla sicurezza sul lavoro.     

Si tratta comunque di un elenco aperto e la tendenza, , è quella di inserire in un imminente futuro anche reati in materia ambientale e lo sfruttamento della manodopera.

Quali sanzioni si applicano

Le sanzioni previste per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato si distinguono in:

sanzioni pecuniarie; sanzioni interdittive (interdizione dall’esercizio di attività, sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze e concessioni, divieto contrarre con la P.A., esclusione/finanziamenti e contributi, divieto di pubblicizzare beni e servizi); confisca; pubblicazione della sentenza.

Si tratta di sanzioni molto severe, perché potenzialmente in grado di colpire l’ente in modo efficace e profondo.  La sanzione pecuniaria e la confisca sono obbligatorie, in pratica sono sempre applicate in caso di condanna.  Quelle interdittive e la pubblicazione della sentenza, sono disposte dal giudice solo nei casi espressamente previsti dal decreto, e certamente nei casi reati concernenti la sicurezza sul lavoro.

In talune circostanze, anche al fine di salvaguardare l’occupazione, al posto delle sanzioni interdittive è prevista la nomina di un commissario giudiziale.

Infine, le sanzioni interdittive, unitamente al sequestro preventivo e conservativo, possono essere applicate nei confronti delle imprese, già nella fase d’indagine, come misura cautelare.

Che cosa deve fare una società per escludere la propria responsabilità?

Per limitare l’applicazione di questo nuovo tipo di responsabilità, la normativa richiede all’impresa di dotarsi preventivamente di un Sistema di Controllo per l’esercizio delle proprie attività, volto a ridurre al minimo il rischio di commissione di un reato, anche colposo, da parte dei propri operatori.

Si tratta, in particolare, di un Modello di organizzazione e di gestione dei processi aziendali che coordina tutte le attività aziendali (da quelle operative, a quelle amministrative e di controllo –privacy. riciclaggio, qualità, sicurezza-) e l’affidamento ad un organismo autonomo ed indipendente (Organismo di Vigilanza) dei compiti di vigilanza e controllo.

Sostanzialmente, nel caso di reato commesso da soggetti in posizione apicale (amministratori, manager, ecc.), l’ente o società andrà esente da responsabilità solo nel caso in cui potrà dimostrare la sussistenza dei seguenti elementi:

-         predisposizione ed attuazione del modello di organizzazione, gestione e controllo;

-         idoneità del modello a prevenire i reati della specie di quello verificatosi;

-         affidamento dei "controlli" ad un autonomo organismo interno alla società;

-         commissione del reato attraverso l’elusione fraudolenta del Modello;

-         adeguata e sufficiente vigilanza dell’organismo di controllo.

La responsabilità degli Amministratori per mancata adozione di modelli

Dalla una lettura combinata di quanto previsto dall’art. 2392 del Codice Civile, concernente la responsabilità degli amministratori, e dall’art. 6 del D.lgt. 231/01, è da più parti sostenuto che gli amministratori potranno evitare la responsabilità civile da parte dei soci per i danni causati alla società, solo adottando ed efficacemente attuando i modelli di organizzazione e gestione previsti dal D.lgt. 231/01.

L'esclusione dagli appalti

Il nuovo Codice degli Appalti, D.lgt. 163/2006 art. 38 lettera m), prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero di subappalti, con conseguente divieto di stipulare i relativi contratti, di tutti i soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione di cui all’art. 9 comma 2 lettera c, del D.lgt. 231/01 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione.

Cosa deve prevedere un modello organizzativo?

In sintesi, il modello organizzativo previsto dal D.lgt. 231/01 deve:

-         consentire di individuare le attività dell’ente nel cui ambito possono essere commessi reati (Risk assessment);

-         prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire (protocolli di mitigazione del rischio);

-         prevedere le modalità di individuazione e gestione delle risorse finanziarie destinate all’attività nel cui ambito possono essere commessi reati (segregation of duties);

-         prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli (piano di comunicazione);

-         prevedere un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate (sistema sanzionatorio coerente con il CCNL).

-         Essere coerente con la c.d. linee guida pubblicate dalla propria associazione di riferimento (es. ANCE)

Qual è l'organismo deputato a vigilare?

La risposta a questa domanda, trova differenti soluzioni a seconda che si tratti di singola impresa ovvero gruppo d’impresa. Criterio comune è dato dal fatto che l’organismo deve avere caratteristiche di professionalità, indipendenza e di continuità dell’azione. Tali caratteristiche sono richieste proprio dalla specifica attività che deve essere assicurata: l’OdV è chiamato a valutare l'effettività del modello, la sua adeguatezza, promuovendo, se del caso, modifiche ed adeguamenti allo stesso.

Sulle possibili scelte in relazione all’individuazione dell’Organismo di vigilanza, le linee guida della Confindustria, propongono una serie di possibili opzioni operative:

-         assegnazione delle funzioni di vigilanza al comitato per il controllo interno, ove esistente (in tale caso, viene indicata la necessaria composizione esclusiva degli amministratori non esecutivi o indipendenti);

-         attribuzione dei compiti di vigilanza e controllo alla funzione di internal auditing, ove esistente;

-         creazione di un organismo ad hoc, a composizione monosoggettiva o plurisoggettiva (è ammessa sia una composizione "interna", (es. responsabile dell’internal audit, della funzione legale, ecc., e/o amministratore non esecutivo e/o indipendente e/o sindaco) sia quella "esterna" (es. consulenti, esperti, ecc.).

Per quanto riguarda gli enti di piccole dimensioni, ipotesi che può riguardare in modo diffuso il mondo delle imprese edili, è prevista la possibilità di attribuire il ruolo di organismo di vigilanza all’organo dirigente, anche attraverso l’ausilio di consulenze esterne.

***

APZ – Porfido, Zullino & Associati, è uno studio di consulenza legale specializzato nei temi della compliance aziendale ed ha elaborato, nel corso delle esperienze professionali un efficace Framework Metodologico che consente di sviluppare le attività per la redazione e/o adeguamento del Modello di Organizzazione gestione e controllo aziendale 231 e che pensiamo di poter sintetizzare attraverso il seguente schema riassuntivo:

A questo riguardo è opportuno sottolineare l’utilità e l’importanza del metodo utilizzato da APZ per la realizzazione del Modello 231 che, essendo  ispirato e guidato da un approccio per processi, consentirà, oltre ai vantaggi derivanti dall’esenzione da responsabilità, un efficace miglioramento delle attività amministrative, certamente apprezzabile dagli stakeholders,  attraverso la puntuale  individuazione degli owner e delle relative responsabilità, che saranno rappresentate ed automaticamente generate in un nuovo ed organico manuale delle procedure aziendali.

Siamo certi che la sensibilità e l’attenzione della Vostra Azienda ai principi dell’etica e della responsabilità sociale d’impresa non potrà che favorire un doveroso approfondimento del tema, a cui confidiamo di poter fornire il nostro contributo professionale.

Alfieri L.M. Zullino