|
Una impresa senza
valori è una impresa senza valore
Probiviri
si propone di rappresentare il nostro
piccolo contributo per aumentare la
consapevolezza, nell’ambito delle forze vive
della società , della necessità di intervenire
e contrastare i fenomeni –sempre piu’ dilaganti-
di non conformità alla legge nelle sue piu’
varie manifestazioni.
Nell’individuare il titolo di questa iniziativa
abbiamo pensato di ispirarci ai Probiviri che
nell’accezione latina del termine sta ad
indicare i cosiddetti "uomini onesti", quelle
persone che, godendo di particolare stima e
prestigio per le loro capacità e provata onestà,
sono investite di poteri arbitrali per
esercitare funzioni conciliative tra parti in
contrasto sull'andamento di un'istituzione o
associazione, sugli eventuali contrasti interni,
sui rapporti con altri enti e simili.
Riteniamo infatti che il controllo etico sui
modelli aziendali rappresenti il nuovo fronte
competitivo per la nuova classe dirigente,
sempre piu’ esposta al rischio del baratro
rappresentato dalla sottile linea di confine fra
competitività (intesa nel senso
del raggiungimento degli obiettivi) ed etica
d’impresa ( nella sua accezione specifica di
rispetto delle regole).
Una linea di confine che vorremmo
poter contribuire ad eliminare dalla mappa
strategica del manager di successo, convinti
sempre piu’ che
una impresa senza valori è una impresa senza
valore...
Alfieri L.M. Zullino
Managing Partner
APZ Law Firm
a cura di
Alfieri L.M. Zullino
Con il Decreto
Legislativo n. 231 del 2001 è stata
introdotta, per la prima volta in Italia, una
nuova forma di responsabilità,
definita amministrativa ma di natura prettamente
penalistica, che colpisce
direttamente enti e società nel caso di
commissione di reati da parte di dipendenti e
collaboratori ovvero dei propri amministratori e
manager.
L’adeguamento al disposto
normativo prevede l’introduzione, all’interno
delle Società, di un Modello di
organizzazione e gestione e controllo,
finalizzato
alla prevenzione dei reati.
I vantaggi
derivanti dall’adozione di tali modelli sono
certamente molteplici, ma riteniamo che quelli
fondamentali siano rappresentati dalla
possibilità di evitare l’applicazione di pesanti
sanzioni pecuniarie e interdittive, di ridurre
il rischio di illeciti e ridurre la possibilità
di esclusione da appalti e subappalti pubblici.
Sotto questo profilo, è
sufficiente rammentare che il nuovo
Codice degli Appalti (D.lgt. 163/2006 art. 38
lettera m) prevede appunto l’esclusione
dalla partecipazione a procedure di gara
e all’affidamento di subappalti a tutti coloro
che sono incorsi nelle sanzioni previste dal
D.lgt. 231/01.
La disciplina introdotta è
estremamente ampia ma tenteremo di offrirne una
esaustiva sintesi nei successivi punti.
I destinatari di tale Decreto
sono gli enti dotati di personalità
giuridica e non, e quindi Spa, Srl,
Sapa, Snc, Sas, associazioni, cooperative,
fondazioni, enti economici sia privati che
pubblici e più in generale tutte le imprese
organizzate in forma societaria.
Si tratta dunque, di una
materia d'interesse per un'area molto vasta di
soggetti, tra i quali rientrano anche le
associazioni tra professionisti e le piccole
imprese, con particolare riferimento a quelle
che hanno “rapporti” con la Pubblica
Amministrazione (appalti, concessioni,
autorizzazioni ecc.).
I principali reati
previsti dal decreto sono quelli contro
la Pubblica Amministrazione (truffa,
concussione, corruzione, indebita percezione di
erogazioni pubbliche, ecc) e la maggior parte
dei reati societari (falso in bilancio, false
comunicazioni sociali, aggiotaggio, ecc), ma
anche la frode informatica ed i reati di abuso
di mercato.
La nuova disciplina, dunque,
riguarda non solo le imprese che hanno rapporti
con le Pubbliche Amministrazioni (partecipazione
a gare, contributi pubblici, ecc) ma anche tutte
le altre, in quanto potenzialmente a “rischio”
di incorrere negli illeciti societari.
La responsabilità dell’ente
può essere riconosciuta anche nel caso di reati
legati all’eversione ed al terrorismo, nonché di
delitti contro la persona, la falsificazione di
monete e, di recente introduzione (Legge n. 123
del 10 agosto 2007), anche nel caso di
reati colposi, quali omicidio e lesioni
gravi derivanti dalla violazione della normativa
sulla sicurezza sul lavoro (626).
La tendenza, comunque, è
quella di inserire in futuro all’interno del
Decreto anche reati in materia ambientale e
sfruttamento della manodopera.
Le sanzioni previste per gli
illeciti amministrativi dipendenti da reato si
distinguono in:
sanzioni
pecuniarie;
sanzioni
interdittive
(interdizione dall’esercizio di attività,
sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze
e concessioni, divieto contrarre con la P.A.,
esclusione/finanziamenti e contributi, divieto
di pubblicizzare beni e servizi);
confisca
e pubblicazione
della sentenza.
Si tratta di sanzioni molto
severe, perché potenzialmente in grado di
colpire l’ente in modo efficace e profondo.
La sanzione pecuniaria e la confisca sono
obbligatorie, in pratica sono sempre applicate
in caso di condanna.
Quelle interdittive e la pubblicazione della
sentenza, sono disposte dal giudice solo nei
casi espressamente previsti dal decreto, e
certamente nei casi reati concernenti la
sicurezza sul lavoro.
In talune circostanze, anche
al fine di salvaguardare l’occupazione, al posto
delle sanzioni interdittive è prevista la nomina
di un commissario giudiziale.
Infine, le sanzioni
interdittive, unitamente al sequestro preventivo
e conservativo, possono essere applicate nei
confronti delle imprese, già nella fase
d’indagine, come misura cautelare.
Per limitare l’applicazione
di questo nuovo tipo di responsabilità, la
normativa richiede già oggi, ad enti e società,
di dotarsi preventivamente di un sistema
di controllo per l’esercizio delle proprie
attività, volto a ridurre al minimo il rischio
di delinquenza da parte dei propri operatori.
E’ stata prevista, in
particolare, la predisposizione di Modelli
di organizzazione e di
gestione e l’affidamento ad un
organismo autonomo ed indipendente
(Organismo di Vigilanza) compiti di vigilanza e
controllo.
Sostanzialmente, nel caso di
reato commesso da soggetti in posizione apicale
(amministratori, manager, ecc.), l’ente o
società andrà esente da responsabilità solo nel
caso in cui potrà dimostrare la sussistenza dei
seguenti elementi:
-
predisposizione ed attuazione del modello
di organizzazione, gestione e controllo;
-
idoneità del modello a prevenire i reati
della specie di quello verificatosi;
-
affidamento dei "controlli" ad un
autonomo organismo interno alla società;
-
commissione del reato attraverso l’elusione
fraudolenta del Modello;
-
adeguata e sufficiente vigilanza
dell’organismo di controllo.
Dalla una lettura combinata
di quanto previsto dall’art. 2392 del Codice
Civile, concernente la responsabilità degli
amministratori, e dall’art. 6 del D.lgt. 231/01,
è da più parti sostenuto che gli amministratori
potranno evitare la responsabilità civile da
parte dei soci per i danni causati alla società,
solo adottando ed efficacemente attuando
i modelli di organizzazione e gestione previsti
dal D.lgt. 231/01.
Come anticipato, il nuovo
Codice degli Appalti, D.lgt. 163/2006 art. 38
lettera m, prevede l’esclusione dalla
partecipazione alle procedure di affidamento
delle concessioni e degli appalti di
lavori, forniture e servizi, ovvero di
subappalti, con conseguente divieto di stipulare
i relativi contratti, di tutti i soggetti nei
cui confronti è stata applicata la sanzione di
cui all’art. 9 comma 2 lettera c, del D.lgt.
231/01 o altra sanzione che comporta il divieto
di contrarre con la Pubblica Amministrazione.
Cosa deve prevedere un modello
organizzativo?
In sintesi, il modello
organizzativo previsto dal D.lgt. 231/01 deve:
-
consentire di individuare le attività
dell’ente nel cui ambito possono essere
commessi reati ( Risk assessment);
-
prevedere specifici protocolli
diretti a programmare la formazione e
l’attuazione delle decisioni dell’ente in
relazione ai reati da prevenire (protocolli di
mitigazione del rischio);
-
prevedere le modalità di individuazione e
gestione delle risorse finanziarie
destinate all’attività nel cui ambito possono
essere commessi reati (segregation of duties);
- prevedere
obblighi di informazione nei confronti
dell’organismo deputato a vigilare sul
funzionamento e l’osservanza dei modelli (piano
di comunicazione);
-
prevedere un sistema disciplinare
idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle
misure indicate (sistema sanzionatorio coerente
con il CCNL).
-
Essere coerente con la c.d. linee guida
pubblicate dalla propria associazione di
riferimento (es. ANCE)
La risposta a questa domanda,
trova differenti soluzioni a seconda che si
tratti di singola impresa ovvero gruppo
d’impresa. Criterio comune è dato dal fatto che
l’organismo deve avere caratteristiche di
professionalità, indipendenza e di continuità
dell’azione. Tali caratteristiche sono richieste
proprio dalla specifica attività che deve essere
assicurata: l’OdV è chiamato a valutare
l'effettività del modello, la sua adeguatezza,
promuovendo, se del caso, modifiche ed
adeguamenti allo stesso.
Sulle possibili scelte in
relazione all’individuazione dell’Organismo di
vigilanza, le linee guida della Confindustria,
propongono una serie di possibili opzioni
operative:
-
assegnazione
delle funzioni di vigilanza al comitato per il
controllo interno, ove esistente (in tale caso,
viene indicata la necessaria composizione
esclusiva degli amministratori non esecutivi o
indipendenti);
-
attribuzione dei
compiti di vigilanza e controllo alla funzione
di internal auditing, ove esistente;
-
creazione di un
organismo ad hoc, a composizione
monosoggettiva o plurisoggettiva (è ammessa sia
una composizione "interna", (es. responsabile
dell’internal audit, della funzione legale,
ecc., e/o amministratore non esecutivo e/o
indipendente e/o sindaco) sia quella "esterna"
(es. consulenti, esperti, ecc.).
Per quanto riguarda gli enti
di piccole dimensioni, ipotesi che può
riguardare in modo diffuso il mondo delle
imprese italiane, è prevista la possibilità di
attribuire il ruolo di organismo di vigilanza
all’organo dirigente, anche attraverso l’ausilio
di consulenze esterne.
|
